Fallo de la Suprema Corte de Justicia respecto a las fumigaciones en Alberti
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 8 de agosto de
2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Hitters, Soria,
Genoud, Kogan, Negri, se reúnen los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.706, "D.
, J. E. F. Acción de amparo. Actor M. , M. C. y otro".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Mercedes
confirmó la sentencia que había desestimado la acción de
amparo interpuesta.
Contra esa decisión, los vencidos, por sí y
en representación de sus hijos menores, articularon recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oída la señora Procuradora General, dictada
la providencia de autos y encontrándose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Hitters dijo:
I.1. M. C. M. y V. A.F. , por derecho
propio y en representación de sus hijos menores, D. E. F.
y G. J.F. , dedujeron acción de amparo contra el
propietario de una parcela de campo lindante a la
vivienda que los actores ocupan en el Partido de Alberti,
ya que forma parte de un grupo habitacional mayor
construido por el FO.NA.VI.
Persiguen los actores que se guarde una
distancia de doscientos metros de la vivienda a partir de
la cual se apliquen los plaguicidas en esa parcela rural
afectada a la producción agrícola y que se controle el tipo
de agroquímicos utilizados junto con la plantación de un
cerco vivo para mitigar los efectos contaminantes ya que el
20 de octubre y 11 de noviembre de 2008 la familia los
había padecido en sus cuerpos, a raíz de las tareas de
fumigación llevadas a cabo en contravención con las normas
que regulan esa actividad, produciendo, además, una
afectación negativa del ambiente (fs. 3 a 57).
Los amparistas solicitaron, también, una
medida cautelar innovativa (fs. 58) la que les fue otorgada
(fs. 83 vta./84) en base al informe previamente solicitado
al I.N.T.A. Mercedes (fs. 66/70), por la cual se impidió al
propietario del fundo la fumigación en las fracciones que
individualizó la decisión.
Posteriormente, este último peticionó la
modificación de la cautelar, lo que fue resuelto en sentido
favorable (fs. 291/293; 299/301) provocando la apelación de
los actores y la modificación por la alzada de la medida. A
consecuencia de ello quedó el accionado autorizado a
fumigar su campo luego de los treinta metros de la línea
que lo separa de las viviendas lindantes, en forma mecánica
y, en los últimos quince metros de esa franja, en forma
manual, siempre que no hubiera viento ni lluvia (fs.
323/326).
Ordenado el traslado de la cuestión de fondo
al propietario del inmueble (fs. 59) éste se presentó
repeliendo la acción intentada (fs. 108/121).
Se abrió el juicio a prueba y se dictó
sentencia rechazando el amparo incoado (fs. 360/370). Esto
provocó la interposición del recurso de apelación por parte
de los amparistas (fs. 373/399) cuyo resultado adverso
motivó la interposición del recurso extraordinario en
estudio.
2. La Cámara confirmó la sentencia
recurrida, luego de reseñar el marco legal aplicable y las
pruebas producidas en el expediente (fs. 418/426 vta.).
En esa tarea encontró no acreditada una
lesión concreta a las personas y, en particular, a los
niños, como tampoco afectación del ambiente (fs. 426
vta./427 vta.).
Agregó que no correspondía emitir opinión
sobre la aplicación terrestre de los agroquímicos, ya que
de esa forma legislaría sobre lo que ya se encontraba
regulado y además, juzgaría sobre lo que es materia de la
causa tramitada en sede municipal (fs. 427 vta.).
A su vez, consideró que la fumigación pudo
haber generado una infracción, aunque no fue acreditada
lesión alguna (fs. cit.).
Asimismo, desestimó la invocación del
superior interés del niño ya que -según dijo- también los
ciudadanos mayores poseían derecho a un ambiente sano (fs.
cit./428).
II. Se agravian los amparistas denunciando
la violación del Preámbulo y de los arts. 33, 41 y 43 de
la Constitución nacional; de la Convención sobre los
Derechos del Niño y Tratados Internacionales; 20, 28 y 36
inc. 8 de la Constitución provincial; la ley nacional
25.675; las leyes provinciales 7166; 10.669 y su decreto
reglamentario 499/2001; 11.723 y 13.928; arts. 1071 y
2618 del Código Civil; los principios del derecho
ambiental y los generales del derecho; aducen la
incongruencia de la sentencia y consideran que hubo
absurda valoración de la prueba.
Señalan que:
a) yerran los magistrados actuantes al
desconocer la apertura jurisdiccional preventiva derivada
de las normas ambientales que no aplicaron, donde se exime
de la acreditación de un daño concreto, bastando una
situación de peligro para que se adopten medidas
preventivas, propor-cionales y razonables. Ponen de relieve
que el amparo ambiental es una especie de amparo, con
requisitos y naturaleza propios; es una acción en base al
art. 43, párrafos primero y segundo de la Constitución
nacional, cuyo objeto es proteger el derecho regulado en el
art. 41 de ese cuerpo legal y en las leyes 25.675 y 11.723.
Destacan que del principio precautorio deriva la acción de
cese ante la existencia de daño potencial o situación de
peligro, lo que convierte en arbitraria la sentencia que
exige la acreditación concreta del daño. Citan jurisprudencia
en apoyo de su postura (fs. 518 vta./529 vta.);
b) no existe una evaluación y declaración de
impacto ambiental expedida por la autoridad ambiental
provincial o municipal a favor del demandado. Falta la
necesaria intervención de profesionales porque la actividad
agrícola desplegada requiere del uso de productos tóxicos
que pueden tener efectos nocivos en la población y en los
ecosistemas. Citan precedentes donde la justicia se ha
expedido respecto del uso de agroquímicos (fs. 529/533
vta.);
c) la Cámara no apreció el dictamen emitido
por la Jefa de Toxicología del Hospital de Niños de La
Plata donde se ponen de relieve los perjuicios provocados
por la exposición prolongada a la toxicidad que generan los
plaguicidas denominados glifosato y cipermetrina, efectos
que minimizaron los magistrados al considerarlos como "una
mera sintomatología" (sic), tornando ello arbitraria la
sentencia, pues no está acreditada en autos la absoluta
inocuidad de los agroquímicos (fs. 534/537 vta.);
d) el pronunciamiento de la alzada -fruto de
la errónea valoración de la prueba- es una decisión
arbitraria al considerar que el incumplimiento por parte
del demandado de las disposiciones legales referidas a la
aplicación de agroquímicos constituya sólo una infracción.
Surge del dictamen médico que los plaguicidas usados tienen
toxicidad aguda y crónica para la salud humana. Agrega que
la conducta del accionado desplegada por más de cinco años
violó siempre la ley 10.699 y la Cámara no dispuso ninguna
medida preventiva desconociendo de esta manera no sólo los
principios contenidos en la ley general del ambiente de
presupuestos mínimos sino también el art. 1071 del Código
Civil (fs. 537 vta./543 vta.);
e) es inadecuado valorar los dictámenes
emitidos por ingenieros agrónomos para resolver sobre la
afectación de la salud de las personas cuando la
utilización de agroquímicos sin control puede afectar la
salud en el largo plazo. Agrega que el I.N.T.A. falseó su
informe porque no ha cumplido para su elaboración con la
Resolución 350/1999 de la ex Secretaría de Agricultura de
la Nación donde se realiza una clasificación de los
agroquímicos de conformidad con la clasificación
toxicológica que adopta la Organización Mundial de la
Salud. Detalla los errores del informe para demostrar que
los productos utilizados por el demandado son de Clase II o
sea nocivos y peligrosos para la salud. Pone de relieve el
informe existente en la página web oficial del I.N.T.A.
respecto de la mayor afectación de los plaguicidas en los
niños, situación que se encuentra expresa en el informe del
doctor Jorge Kaczewer, académico de toxicología de la
Universidad de Buenos Aires, a lo que suma las
declaraciones del testigo E. A. C. quien declaró haber
percibido los efectos de la fumigación en su domicilio por
el característico olor (fs. 544/548);
f) existe denegación de justicia a partir de
la decisión de los magistrados de no resolver sobre la
cuestión planteada basándose en que configuraría un exceso
de sus facultades, omitiendo de esa manera ordenar la
medida preventiva que le fue peticionada, cuando la
obligación de pronunciarse sobre el incumplimiento de la
ley 10.699 viene impuesta por los arts. 15 del Código Civil
y 171 de la Constitución provincial. Agrega que la
Ordenanza Municipal 1690/2008 al establecer una excepción a
la distancia de prohibición de fumigar dentro de los mil
metros del ejido urbano, permitiendo hacerlo en condiciones
climáticas favorables, provoca la desnaturalización de la
télesis de aquélla norma. Recuerda los principios del
derecho ambiental y de los generales del derecho, como la
analogía con el derecho comparado y la normal tolerancia,
citando ordenanzas ambientales de la Municipalidad de San
Francisco, en la Provincia de Córdoba, del Partido de
General Pueyrredon en la Provincia de Buenos Aires y del
municipio de Urdinarrain, en la de Entre Ríos, como así
también la doctrina y jurisprudencia elaborada respecto del
art. 2618 del Código Civil (fs. 548/554 vta.);
g) constituye una arbitrariedad inadmisible
que en este caso no se pueda invocar el interés superior
del niño, cuando es la Convención de los Derechos del Niño
la que manda que le aseguran el goce del más alto nivel de
salud posible en razón de su vulnerabilidad y limitada
madurez (fs. 555/557);
h) el a quo resolvió en base a las
fotografías, sin tener en cuenta que ellas muestran las
ínfimas distancias del campo con la vivienda de los actores
y por los resultados negativos de las muestras extraídas el
22 de diciembre de 2008 en su propiedad realizadas mucho
tiempo después de los hechos denunciados, motivo por el
cual los plaguicidas pudieron biodegradarse. Agregan que es
una prueba inválida porque fue realizada en otro proceso
sin el control de las partes (fs. 516 y 557 y vta.);
i) los agravia que la Cámara no hiciera
lugar a la medida para mejor proveer apartándose de lo
dispuesto en el art. 38 de la ley 11.723 que establece que
las sentencias desfavorables a los accionados no hacen cosa
juzgada cuando lo es por falta de prueba, por lo que debió
ordenar las medidas probatorias requeridas. Señalan,
además, que con la aparición del paradigma ambiental se ha
puesto en revisión las estructuras clásicas del derecho
pues se ha reconocido como sujeto de derecho al ambiente y
a la sociedad, por lo que la responsabilidad deja de ser
reparatoria para ser anticipatoria y preventiva, en pos de
la evitación del daño y el procedimiento pasa de ser
dispositivo a cuasi inquisitivo. Cita doctrina de autor en
apoyo de su postura (fs. 558/559 vta.).
III. Anticipo que en mi parecer el recurso
debe prosperar -con el alcance que expondré más adelantepues
al decidir el a quo que no se configuran en el caso
los presupuestos que habilitan la acción de amparo
intentada, ha infringido el bloque normativo ambiental
integrado por los arts. 43 de la Constitución nacional; 20
y 28 de la carta local; ley nacional 25.675 y 11.723 de la
Provincia de Buenos Aires y los principios hermenéuticos
que informan dicho plexo normativo (como eficazmente lo
denuncia el recurrente a fs. 518 vta./519); ha violentado,
asimismo, el derecho que goza el actor a vivir en un medio
ambiente sano (arts. 11 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana, "Protocolo de San Salvador"; 42 de la
Consti-tución nacional y 28 de la Constitución provincial).
Coincido de tal modo con lo dictaminado por
la señora Procuradora General en cuanto opinó que la
sentencia recurrida ha violado la ley aplicable en materia
de amparo ambiental, resolviendo el caso como si se tratara
de un amparo común y con ello ha vulnerado la normativa
específica de la materia que tiende a la protección de los
derechos humanos de la parte actora, en especial el de
gozar de un ambiente sano (fs. 587 vta.).
1. Antecedentes.
Como dije, el fallo en crisis confirmó el de
primera instancia que rechazó la acción de amparo por no
encontrar reunidos los presupuestos procesales para su
procedencia; esto es, que haya existido un acto lesivo
-actual o inminente- y que la conducta del demandado se
encuentre teñida de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.
Al respecto, el voto que llevó el primer
término principió por señalar que para establecer si
correspondía "... hacer lugar al amparo y corregir de ese
modo la distancia a la que se aplican los productos sobre
los sembradíos..." debía analizarse si de la prueba
arrimada "... se desprende efectivamente que se haya
afectado o puesto en altísimo riesgo y en situación de
peligro irreparable la vida y la salud de los menores
representados, de los actores y de las personas que habitan
el barrio Fonavi de la Ciudad de Alberti"; y, por otro
lado, si esa actividad "resulta adecuada a la normativa
reglamentaria" (fs. 422).
Dicho sufragio, que contó con la adhesión de
los restantes integrantes de la Sala, concluyó que "De la
prueba producida se observa una falta de acreditación de
una lesión concreta a las personas y, en particular a los
menores que se han presentado como actores representados
por sus padres..." (fs. 427).
En sentido concordante con esta línea de
pensamiento, el voto en adhesión vertido por el doctor
Gallo (quien se expidió en segundo término, y concitó luego
la conformidad del tercer integrante de ese tribunal,
doctor Lilo) reparó también en la ausencia de configuración
de sendos extremos que tornan viable el amparo -el mentado
acto lesivo actual o inminente y, la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta- concluyendo que las circunstancias
de autos no abastecen las exigencias extraordinarias
apuntadas, que habilitan la acción expedita de amparo (fs.
429).
2. Las particularidades del proceso
ambiental.
i. Antes de abordar el análisis de los
agravios que porta el recurso en relación a los tópicos que
acabo de reseñar, encuentro oportuno recordar, considerando
el perfil específico de la pretensión esgrimida en el sub
lite (acción de amparo tendiente al cese de una actividad
que se reputa lesiva al medio ambiente) las consideraciones
que en relación a esta particular especie procesal, expresé
al emitir mi voto en la causa Ac. 60.094, "Almada" (sent.
del 19-V-1998), reiteradas en Ac. 77.608, "Ancore" (sent.
del 19-II-2002) y que el dictamen del Ministerio Público
vertido en estas actuaciones ha tenido la gentileza de
memorar.
Dije en aquella oportunidad que en el nuevo
marco procesal es papel irrenunciable del juez el que hace
a su participación activa con miras a la prevención del
daño ambiental, donde debe buscarse "prevenir más que
curar" (Cappelletti, "La protección de los intereses
colectivos y de grupos...", texto de la conferencia
pronunciada en ocasión de la Asamblea General de la
Sociedad de Legislación Comparada, publicada en Revista de
la Facultad de Derecho, México, nºs 105-106, enero-junio,
1971, p. 76).
Al respecto opina Morello que "Acaso lo
preventivo de la protección y lo efectivo de la tutela que
debe dispensar la jurisdicción sean las notas que en la
década actual profundice la evolución de los principios y
nuevas fronteras, impulsadas, en la mitad del siglo, por
las señeras lecciones de Couture y Calamandrei, primero y,
más tarde, intensificadas por el pensamiento de Cappelletti
y Trocker. El Movimiento del Acceso a la Justicia confirma
el vigor de esa tendencia que se estampa en el art. 15 de
la Constitución de Buenos Aires, reformada en 1994: 'La
Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva'"
e "Interna y externamente contamos con nuevas garantías y,
además, que es lo que en verdad significa, que son más
efectivas y llevan a cabo -respecto de los ciudadanos- una
estimulante tarea docente que contribuye a repensar el
derecho, y a un cambio de mentalidad acorde con el panorama
de nuestro tiempo" ("Las garantías del proceso justo y el
amparo en relación a la efectividad de la tutela judicial";
Revista Jurídica LL, ej. del 5-III-1996).
En el libro "Tutela procesal de derechos
personalísimos e intereses colectivos", (LEP Librería
Editora Platense S.R.L.; La Plata, 1986) que el autor antes
citado escribiera en colaboración con Gabriel A. Stiglitz,
refiriéndose a las medidas cautelares y a guisa de
conclusión 3ª del capítulo X, se expresa: "El carácter
marcadamente preventivo, operante para restablecer
situaciones de hecho o impedir desde el comienzo el avance
de la destrucción o de la polución, saca las medidas
cautelares de su quicio tradicional para hacerlas jugar en
una función cuya justificación es connatural a situaciones
regidas no sólo por el derecho privado sino por el derecho
público. Masivas, continuadas, que se proyectan al futuro"
(v. pág. 167).
A conclusiones similares se llegó en el XI
Congreso de Derecho Procesal (La Plata, 1981) donde quedó
claro que debe admitirse la procedencia de una acción de
cesación preventiva de toda manifestación, que al producir
daños, v.gr., al medio ambiente o a la ecología, requiera
la enérgica y perentoria neutralización de sus efectos
negativos (4ª conclusión).
Para que tengan vigencia estos postulados
"... debe concederse a los jueces -y estos deben
ejercerlos- mayores poderes deberes (...) ello implica que
los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente
todos los resortes que las leyes le confieren..." (véase,
Morello y otros, "La justicia entre dos épocas", Ed.
Platense S.R.L., p. 232).
En la misma obra, se dice al tratar el
derecho al ambiente como derecho de la personalidad: "De
allí el imperativo de transformar las concepciones
judiciales para brindar tutela no sólo al derecho
subjetivo, y ampliarla a los fenómenos reales de la vida
colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en
escena intereses impersonales y difusos,
incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada
protección" y "En este marco, el derecho a vivir en un
medio ambiente agradable, viene entendiéndose como una
ampliación de la esfera de la personalidad humana. Sucede
que si bien el entorno natural se halla formalmente situado
fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio,
como parte de sí mismo, como un valor interior sobre el que
no puede detentar una relación de dominio. En fin, en
virtud de su continua e íntima conexión con la
supervivencia y bienestar humano, el ambiente es
jurídicamente un atributo fundamental de los individuos.
Por dicha razón el derecho al ambiente halla ingreso en el
ordenamiento jurídico como un derecho de la personalidad,
atento inclusive que otros de ellos hoy indiscutidos (como
la integridad física y la salud), se sustentan en el
equilibrio ecológico propicio e indispensable para el
bienestar psico-físico del hombre. Máxime en virtud que la
categoría de los derechos personalísimos no configura un
elenco cerrado y debe recibir en su seno nuevos intereses
surgentes de las transformaciones sociales. Ahora bien, en
cuanto los derechos de la personalidad son objeto de
concreta tutela jurídica, las limitaciones o restricciones
al pleno desarrollo de la persona derivadas de la
contaminación ambiental (aún no generando un daño personal
y directo a los individuos), son por sí mismas causa de la
responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los
presupuestos generales del Derecho de daños" (v. págs.
192/3).
He transcripto tales argumentos -que
comparto totalmente- pues con líneas precisas y claras
resumen la índole de los derechos en juego en el sub lite y
la gran amplitud de criterio que merece el tratamiento de
los temas del ya indiscutiblemente nacido -y en pleno
desarrollo- derecho ambiental, que requiere justamente de
una participación activa de la judicatura, la que si bien
de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de
congruencia, en definitiva se traduce en un obrar
preventivo acorde con la naturaleza de los derechos
afectados y a la medida de sus requerimientos.
Como sostiene el autor español Luis De la
Morena y De la Morena: "Las leyes ecológicas, ni se
promulgan ni se derogan, simplemente se descubren y se
acatan. Ello coloca necesariamente al Derecho -a todos los
Derechos, dada la universalidad del fenómeno- en una
posición de dependencia respecto de la Ecología, y a las
decisiones que, en aplicación de él, deban tomar
gobernantes y juristas bajo el pie forzado de los informes
que, en cada caso, emitan los técnicos de turno" (Revista
de la Administración Pública, nº 94; ene-abr, 1981, Madrid,
"Actividades clasificadas y protección del medio ambiente",
pág. 93). También nuestra doctrina, en "La Protección del
Ambiente en la Reforma de la Constitución Nacional" de
Humberto Quiroga Lavié (Revista Jurídica LL, ej. del 18-
III-1996), se ocupa del tema desde el ángulo penal y
considero ilustrativa su inclusión para destacar sus nuevas
implicancias. Dice el autor que: "... la referencia a la
naturaleza abre, a nuestro juicio, un trascendente debate
sobre la definición o contenido del tipo penal ambiental.
Porque si el bien jurídico tutelado es no violar las leyes
de la naturaleza y éstas no suelen ser conocidas con
precisión sino después de haberse producido una afectación
concreta, podríamos decir que el postulado de la tipicidad
como ley previa puede quedar desplazado de esta materia. Si
realmente hay un reenvío de la ley positiva al orden legal
de la naturaleza, y este ordenamiento se encuentra en
proceso de descubrimiento y precisión permanente, será
difícil aplicar los postulados de la tipicidad penal, como
ley previa, además, a la hora de disponer una condena. Si
la ley natural no está codificada ni escrita, pues se está
develando en pericias e investigaciones de impacto abiertas
a la investigación ¿Cómo se compagina el principio de la
tipicidad con esta realidad natural que verificamos
fácilmente?" (al analizar la segunda parte del art. 41 de
la Const. nac.). Por ello, mutatis mutandi, vemos que no
sólo en el campo del derecho procesal civil se abren
redefiniciones del pleito y del papel del juez frente a las
nuevas realidades circundantes.
Acudiendo de nuevo a Morello y Stiglitz,
aunque esta vez en "Responsabilidad civil y prevención de
daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la
justicia" (nota a fallo LL, 1987-D-364) al referirse a la
medida preventiva tomada por el juzgador de primera
instancia del fallo que comentan, dicen: "Creemos, sin
embargo, que ese proceder de carácter propio de órgano
jurisdiccional y sabor cautelar por su rol preventivo, en
consonancia con la responsabilidad social que le incumbe,
corporizándose en mandatos positivos a las partes y a los
funcionarios públicos, era el más idóneo. Que no podía ser
reemplazado por otras vías, salvo cruzarse de brazos hasta
que aconteciera otro daño irreparable similar, que hubiera
provocado la promoción de otra acción resarcitoria,
dispendio de actividad y resultado social insolidario, con
la consecuencia de volver a condenar a un resarcimiento de
daños causados, que debieron evitarse. El juez actuó así
perfectamente: reparó la lesión presente y dispuso las
previsiones útiles de acuerdo a las circunstancias,
destinadas a evitar que se 'siguieran produciendo en el
futuro'". Y "Desde este enclave no hay, pues, quiebra
alguna del principio de congruencia, toda vez que lo que
venimos analizando responde a otros registros que es
frecuente converjan en un caso judicial: poderes inherentes
al juez que respaldan su actuación en la armoniosa
aplicación de todo el ordenamiento, y que, con
responsabilidad social, le impele a ejercer activamente.
Despliega así un régimen de obligaciones procesales y
fijación de competencias y prestaciones activas a cargo de
una o varias de las partes, de terceros o de funcionarios
públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter
preventivo, cautelar, de urgencia e inciden, por
consiguiente, en el objeto (cosa o bien de la vida) o
contenido del litigio determinante. Y no valen sólo inter
partes sino que, con amplitud subjetiva necesaria, cubren
la finalidad de prevenir daños indeterminados o
potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta
(incomprobada) de una causa productora de daños. Que ni el
juez ni la sociedad deben recorrer el riesgo de que
acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser
evitados".
ii. Advierto, por otra parte, que la materia
sometida a juzgamiento importa, además, pronunciarse acerca
de la procedencia de la tutela preventiva del derecho a la
salud de la población en general, y de los menores
amparistas, en particular.
Sobre esa base, resulta oportuno recordar
que La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado
que "el derecho a la vida es un derecho humano fundamental,
cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los
demás derechos humanos" (caso Ximenes Lópes, Sentencia del
4 de julio de 2006, Serie C nº 149, párr. 124; caso Baldeón
García, sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C nº 147,
párrs. 82 y 83; caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa,
sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C nº 146, párrs.
150, 151 y 152; caso de la Masacre de Pueblo Bello,
sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C nº 140, párrs.
119 y 120; caso de la Masacre de Mapiripán, sentencia del
15 de septiembre de 2005, Serie C nº 134, párr. 232; caso
Comunidad Indígena Yakye Axa, sentencia del 17 de junio de
2005. Serie C nº 125, párrs. 161 y 162; caso Huilca Tecse,
sentencia del 3 de marzo de 2005, Serie C nº 121, párrs. 65
y 66; Caso Instituto de Reeducación del Menor, sentencia
del 2 de septiembre de 2004, Serie C nº 112, párrs. 156 y
158; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia del 8
de julio de 2004, Serie C nº 110, párrs. 128 y 129; caso 19
Comerciantes, sentencia del 5 de julio de 2004, Serie C nº
101, párrs. 152 y 153; caso Juan Humberto Sánchez,
sentencia del 7 de junio de 2003, Serie C nº 99 párr. 110;
caso de los Niños de la Calle -Villagrán Morales y otrossentencia
del 19 de noviembre de 1999, Serie C nº 63, párr.
144); añadiendo que "los derechos a la vida y a la
integridad humana se hallan directa e inmediatamente
vinculados con la atención de la salud humana" (Corte
I.D.H., Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador, sentencia
del 22 de noviembre de 2007, Serie C nº 171, párr. 117).
De modo concordante, ha expresado con
insistencia la Corte federal que el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona; la vida y su
protección constituyen un bien fundamental en sí mismo,
destacándose su reconocimiento normativo a nivel
supranacional (C.S.J.N., "Floreancig", Fallos: 329:2552 y
"Hospital Británico", Fallos: 324:754, donde se enfatizó su
consa-gración como garantía constitucional explícita). En
esa línea, tempranamente afirmó el carácter preeminente que
tiene con relación a los demás derechos (C.S.J.N.,
"American Cyanamid Company", Fallos: 278:313), criterios
estos que deben orientar el sentido de las decisiones
judiciales (C.S.J.N., "E.R.E.", Fallos: 324:677, voto del
doctor Vázquez). En esta materia los jueces tienen el deber
de encauzar el trámite a través de vías expeditivas que
compatibilicen con la naturaleza urgente de las
pretensiones (C.S.J.N., "Lifschitz", Fallos: 327:2413).
iii. Las pautas que anteceden -plenamente
trasladables al caso sometido a juzgamiento- ponen en
evidencia que las decisiones judiciales dictadas en el sub
discussio aparecen como erróneas y marcadamente contrarias
a la apertura jurisdiccional preventiva que surge de las
normas aplicables al caso (arts. 30 de la ley 25.675 y 36
de la ley 11.723, en concordancia con los arts. 41 y 43 de
la Constitución nacional y 20 y 28 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires).
En los apartados que siguen me avocaré a
fundar la conclusión que acabo de anticipar.
3. La configuración de los presupuestos
proce-sales de la vía intentada.
Atacan los quejosos la decisión recurrida en
tanto declaró que no se reunieron en el caso los
presupuestos necesarios para la viabilidad del amparo, vale
decir, la existencia de un acto lesivo y el obrar
arbitrario o ilegal del demandado.
Trataré por separado ambos aspectos del
embate.
a) Acto lesivo -actual o inminente-: Al
abordar el análisis de este extremo de la pretensión
actoral, consideró el a quo los antecedentes probatorios
reunidos en el expediente y concluyó que no se había
satisfecho el extremo en cuestión, puesto que no se
demostró en el caso una lesión concreta a las personas, y
en particular, a los menores actores (fs. 427). Precisó que
sobre este punto "... no existen más que algunos
testimonios que dan cuenta de la existencia de alguna
sintomatología pero que no podría alcanzar como para dar
lugar a la acreditación de la lesión" (fs. cit. el
subrayado me pertenece).
Añadió aún, que "... de tenerse por cierta
la fumigación terrestre por parte de los accionados
mediante la utilización de agroquímicos fuera de los
límites permitidos o en cantidades mayores a las que
pudiese tolerar el ser humano, tampoco se ha logrado
demostrar que tal acción haya causado perjuicio
contaminante" (fs. 427 vta., el subrayado me pertenece).
i. El recurso controvierte tal conclusión,
argumentando -eficazmente, según ya adelanté- que
tratándose de una acción de amparo ambiental tendiente a
obtener el cese de una actividad (fumigación terrestre con
agroquímicos en cercanías de un ejido urbano) respecto de
la cual existe -en función de la prueba producida- una duda
razonable acerca de su peligrosidad para la población, la
petición ha de ser decidida favorablemente por aplicación
del "principio precautorio" establecido en el art. 4 de la
ley 25.675 (fs. 516 vta.). Recuerda que esta norma, dispone
que "cuando haya peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científicas no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces, en función de los costos, para impedir la
degradación del ambiente".
Concretamente, señala que "... no puede
analizarse o resolverse el presente amparo ambiental
exigiendo a los accionantes la carga de acreditar la
existencia de un daño concreto...", pues la respuesta
jurisdiccional ha de elaborarse a través del contenido que
informa a dicho bloque. Y desde esta perspectiva legal
-concluyen- basta una situación de peligro basada en hechos
y datos objetivos para darle curso a la acción (fs. 519).
Enfatizan los recurrentes acerca del
carácter preventivo de la pretensión incoada, cuya
viabilidad no queda subordinada a "la comprobación de un
daño concreto ya acaecido y provocado, sino la situación de
peligro o daño potencial de datos objetivos y que habilita
la protección inmediata" (fs. 520 vta.).
Añaden que es ese, justamente, el marco
delineado por la normativa en la que se fundó la acción.
Así, explican que "el art. 36 de la ley 11.723 es
categórico y rotundo. En los casos en que el daño o la
situación de peligro sea consecuencia de acciones u
omisiones de particulares ... podrán acudir directamente
ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando: a)
acción de protección a los fines de la prevención de los
efectos degradantes que pudieran producirse" (fs. 520
vta./521).
Finalmente precisan que "En el fallo apelado
es incontrastable que el a quo inaplica el principio
precautorio dado que frente a la acción interpuesta en
términos de una acción de cese y solicitud de medidas
preventivas ante una situación de peligro (...) requiere y
exige la existencia de un daño, cuando la esencia del
principio, excluye la existencia de un daño conocido" (fs.
522).
ii. He de advertir, desde el inicio y por
una cuestión metodológica (pues su precisión definirá los
confines de la competencia revisora de esta Corte) que la
crítica así postulada trasciende la mera discrepancia
acerca de la valoración de los elementos probatorios
realizada por la alzada (típica cuestión de hecho ajena por
vía de principio a esta instancia extraordinaria),
instalándose en el territorio de la questio iuris.
Pretende el embate demostrar que la Cámara
ha subsumido los extremos de hecho comprobados en la causa
en una norma jurídica equivocada, desplazando así aquella
que por su específica vocación de aplicación (me refiero a
las normas que receptan el "principio precautorio", en
particular, el art. 4 de la ley 25.675), debió prevalecer
por sobre la seleccionada por el sentenciante. Desde ese
mirador, la tesis del recurrente apunta a evidenciar un
claro motivo de casación (errónea aplicación de la ley), al
exigir el sentenciante un extremo fáctico diferente al
previsto en la norma aplicable al caso.
Juzgo acertada la conclusión expuesta por
los amparistas en el sentido de considerar "un yerro
jurisdiccional inadmisible que el a quo exija la
acreditación de un daño concreto" para la viabilidad de la
acción intentada, cuando debió ponderar -en función,
insisto, de la particular fisonomía de la pretensión
actuada- si en el caso, la fumigación a escasa distancia de
la vivienda de los actores representa una situación de
peligro inminente o daño potencial para la salud de los
actores y si dicha conducta es -también potencialmentelesiva
al medio ambiente.
iii. La precedente conclusión a la que
arribo surge clara ni bien se repara en la virtualidad que
produce el "principio precautorio" (plasmado normativa en
el art. 4 de la ley 25.675) en la dinámica del proceso
ambiental.
Con relación al tópico, el voto de los
doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Fayt (Fallos:
333:1849) precisó que "... la aplicación del principio
precautorio -el cual, como principio jurídico de derecho
sustantivo, es una guía de conducta- establece que, cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de
información o certeza científica no debe utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en
función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente (art. 4° de la ley 25.675)" (C.S.J.N.,
"Alarcón", sent. del 28-II-2010, consid. 7º).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en otra especie, señaló que este postulado "... produce una
obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo
del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la
ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con
el propósito de actuar una vez que esos daños se
manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene
ante si dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar
precautoriamente, y obtener previamente la suficiente
información a efectos de adoptar una decisión basada en un
adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de
este principio implica armonizar la tutela del ambiente y
el desarrollo, mediante un juicio de ponderación
razonable..." (C.S.J.N., "Salas", Fallos: 332:663, sent.
del 26-III-2009, consid.2º).
He expresado al emitir mi voto en la causa
"Boragina" (C. 89.298, sent. del 15-VII-2009) que en una
materia tan cara a la tutela medioambiental [en aquel caso,
la calidad del agua] rige el principio precautorio, regla
según la cual cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces (art. 4 de la ley 25.675).
En la causa "Capparelli" (C. 103.798, sent.
del 2-XI-2009), esta Suprema Corte tuvo oportunidad de
precisar a través del voto del ministro ponente, el doctor
Pettigiani, que "La ley 25.675, nominada Ley General del
Ambiente, contiene los presupuestos mínimos para el logro
de una gestión sustentable y adecuada del ambiente. Entre
sus objetivos detallados en el art. 2 está la de prevenir
los efectos nocivos o peligrosos que las actividades
antrópicas generan sobre el ambiente. El art. 3 establece
su aplicación en todo el territorio del país, define a sus
normas de orden público y operativas y que, además,
servirán como pauta de interpretación y aplicación de la
legislación específica sobre la materia. Seguidamente, y
como consecuencia de ser una norma de presupuestos mínimos,
establece los principios que toda legislación sobre el
ambiente debe contener y la utilización de aquéllos como
pautas de interpretación. Entre ellos están el principio de
prevención por el que se atenderán en forma prioritaria e
integrada los problemas ambientales tratando de prevenir
efectos negativos sobre el ambiente; y el principio
precautorio que permite ante la falta de información o
certeza científica adoptar medidas eficaces para impedir la
degradación del ambiente frente al peligro de daño grave e
irreversible". Añadió el citado precedente, que la ley
11.723 integra el sistema legal encabezado por la ley
nacional.
Concluyó luego ese precedente que "...
cuando hay peligro de contaminación en el ambiente, la
legislación específica a la que hemos hecho referencia,
permite el acceso a la justicia en forma rápida con el
objeto de impedir la degradación o ya producida repararla
en lo inmediato, erigiéndose la vía del amparo como la más
adecuada para el efectivo cumplimiento de los fines de las
leyes de protección ambiental, en base a los principios de
prevención y precautorio que la sustentan".
No es de extrañar, entonces, que el devenir
del juicio ambiental adquiera una particular fisonomía en
virtud de la vigencia de esta regla sustantiva (el
principio precautorio). Así lo insinúa Lorenzetti cuando en
relación al tema explica: "parece claro que hay que probar,
al menos, la probabilidad de ocurrencia de un daño grave,
porque si nada de ello se demuestra, la actividad es inocua
y debe ser aprobada. La principal cuestión se centra,
normalmente, en relación al nexo causal, de modo que
debería probar al menos un escenario de ocurrencia de un
daño grave. Este último aspecto -continúa- es importante
porque debe haber un umbral del acceso al principio
precautorio, ya que de lo contrario siempre se puede
argumentar que cualquier actividad en el futuro cercano o
lejano podrá causar daños". Y concluye: "La incertidumbre
requiere determinar si al momento de tomar la decisión
existe falta de conocimiento científico sobre la
probabilidad de un daño grave e irreversible, y en tal caso
ordenar las medida de investigación para reducirla. Si se
agotan las investigaciones, debería probarse, al menos, un
escenario en que la actividad produzca un daño grave e
irreversible, para descartar los supuestos inocuos"
("Teoría del Derecho Ambiental", LL, 2008, p. 78-79).
Y precisamente en este reflejo procesal del
tema que vengo analizando cobra vigor lo que puntualizaran
Morello y Cafferatta, en el sentido de que "el principio
precautorio introduce una óptica distinta: apunta a impedir
la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y
por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por
la incertidumbre" ("Visión procesal de cuestiones ambientales",
Rubinzal Culzoni, 2004, p. 77).
Vale decir entonces, que en materia de
amparo ambiental y por virtud del principio tantas veces
aludido plasmado en el art. 4 de la ley 25.675, la falta de
certeza absoluta -por ausencia de información científicaacerca
de la vinculación causal existente entre la conducta
denunciada y las posibles consecuencias lesivas al
ecosistema, no puede erigirse -como antes dije- en una
valla para el progreso de esa vía procesal urgente, en la
medida en que tal grado de incertidumbre se relacione con
el peligro inminente de producirse un daño grave al medio
ambiente.
Tal es, precisamente, el específico prisma
que ha soslayado el sentenciante al condicionar la apertura
jurisdiccional a la acreditación de una lesión concreta en
la persona de los reclamantes y que evidencia, según
adelanté, la infracción normativa denunciada.
iv. Por lo demás, es el propio régimen legal
que da apoyatura a la pretensión amparista (la ley 11.723
de la Provincia de Buenos Aires) el que habilita el
andamiaje de la vía contemplando una hipótesis de peligro
que no llega a perfilar la configuración de un daño cierto.
En efecto, luego de regular el art. 34 la
"defensa jurisdiccional" en relación a las acciones del
Estado, cuando a consecuencia de estas "se produzcan daños
o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente
y/o los recursos naturales ubicados en territorio
provincia", dispone -ya en el art. 36- que "en los casos en
que el daño o la situación de peligro sea consecuencia de
acciones u omisiones de los particulares, el afectado (...)
podrán acudir directamente ante los tribunales ordinarios
competentes ejercitando (...), a) acción de cese a los
fines de la prevención de los efectos degradantes que
pudieran producirse".
v. Se comprende, a esta altura, que para
juzgar acerca de la configuración del presupuesto aquí
abordado la Cámara debió indagar cuál era el grado de
probabilidad de que la actividad conduzca a la consecuencia
lesiva denunciada, asumiendo en dicho análisis un cierto
grado de incertidumbre mayor al exigible en la generalidad
de los supuestos; y ello, precisamente, en función de la
materia sobre la que recae la pretensión y por aplicación
del principio precautorio cuyo perfil he delineado en los
pasajes que anteceden.
vi. Desde ese mirador, los extremos que
emergen como comprobados en la causa conducen a
conclusiones muy diferentes a las vislumbradas por el
sentenciante.
En efecto, luce a fs. 66/67 informe del
I.N.T.A. Mercedes advirtiendo acerca de las condiciones en
que deben ser aplicados los agroquímicos en debate para
prevenir posibles consecuencias nocivas a la salud.
Puntualiza dicho instrumento -con especial referencia a las
condiciones climatológicas- que deben extremarse las
previsiones en su aplicación tratando de evitar la
eventualidad posible de que estos pudieran entrar en
contacto con terceros. El viento, se señala allí, influye
en la fumigación, porque "... va produciendo un corrimiento
que puede alcanzar, si se está trabajando en el borde de un
lote, a otro lote (propio o de terceros)...".
Advierte el citado informe que "... también
puede ocurrir que alcance a la población y sus plantaciones
naturales y/o cultivos ornamentales (flores, por ejemplo),
de autoconsumo y/o de renta (huerta por ejemplo)...". En
relación a ello, fue el propio demandado quien se encargó
de señalar la existencia en la vivienda de los habitantes
del barrio lindero de "durazneros", "plantación de tomates"
y "maíz" (fs. 113 y vta.), dato este que además de
incontrovertido, se corrobora con las placas fotográficas
que esa parte demandada adjuntó a fs. 101/106 y que
ilustran acerca de la existencia de tales plantaciones, así
como de su marcada cercanía -escasos metros- con el
sembradío fumigado con agroquímicos (ver, en particular,
fs. 101, 104 y 105).
Por otra parte, respecto del grado de
compromiso a la salud humana que pudieran derivarse de esta
actividad, adquieren significación los testimonios que dan
cuenta de algunos síntomas que podrían tener vinculación
con la actividad de fumigación denunciada. Así, el testigo
M. declaró que luego de la fumigación sufrió picazón y
ardor en los ojos, y que tales efectos cesaron recién luego
de que tomara un baño (fs. 163 vta.). En el mismo sentido,
el testigo S. manifestó haber padecido ardor en los ojos y
sequedad en la boca (fs. 159 vta.).
Con relación a ello, la copia del informe
obrante a fs. 63 suscripto por la doctora Ana María
Girardelli, Directora del Servicio de Toxicología del
Hospital de Niños de La Plata (producido en los autos "D.
V. , O. c.D. , A. s. amparo", que si bien no ha podido ser
reproducido en las presentes atento la negativa del a quo,
el mismo ha sido objeto de expresa valoración por el
sentenciante de grado a fs. 422 y vta.), precisó con
relación a estos productos que el químico utilizado "se
absorbe por vía cutánea e inhalatoria", señalando su acción
irritante sobre el cuerpo humano.
Por otra parte, a fs. 177/189 luce informe
producido por el Centro de Divulgación Científica de la
Facultad de Farmacia de la Universidad de Buenos Aires
suscrito por el médico Jorge Kaczewr, dando cuenta de los
efectos de los agroquímicos como el glifosato en la salud
humana, todo lo cual confiere un sentido corroborante a lo
expresado en las citadas testimoniales.
vii. No puedo soslayar en este análisis, un
dato que emerge de la realidad y que ha tenido reflejo
normativo en la sanción del decreto del Poder Ejecutivo
nacional 21 del 16 de enero de 2009 (B.O. del 19-I-2009).
Me refiero a la preocupación manifestada en el seno de la
sociedad a partir de ciertos sucesos que afectaron a
algunos sectores de la población presuntamente expuestos de
manera continua-da al contacto con productos agroquímicos.
Dicha norma, que tuvo como objeto la
creación de la "... Comisión Nacional de Investigación,
prevención, asistencia y tratamiento en casos de
intoxicación o que afecten, de algún modo, la salud de la
población y el ambiente, con productos agroquímicos...",
señaló en sus considerandos como uno de los antecedentes
que motivaron su dictado, "... los casos denunciados de
intoxicación con agroquímicos por fumigación de campos
linderos al Barrio Cordobés de Ituzaingó de la PROVINCIA DE
CORDOBA que salieran a la luz luego de haberse detectado
determinadas enfermedades oncológicas y diversas patologías
en vecinos de la población urbana". Se reparó allí, en la
necesidad de adoptar "... el uso responsable de productos
químicos y sustancias agroquímicas, de manera que sustenten
las mejores condiciones posibles para promover la salud
pública y la integridad del ambiente".
En ese contexto reglamentario propiciado por
la norma que acabo de referir, se dictó la Resolución
276/2010 del Ministerio de Salud (B.O. del 16-II-2010), que
creó el "Programa Nacional de Prevención y Control de
Intoxica-ciones por Plaguicidas", cuyos objetivos -entre
otros enunciados en sus considerandos- son los de propender
a la información, concientización y sensibilización
continua y sostenida de la población en la materia,
señalando que "... las intoxicaciones por plaguicidas
constituyen uno de los principales motivos de consulta a
los CIAATs [Centros de Información, Asesoramiento y
Asistencia Toxicológica] del país, y en consecuencia
resulta necesario fortalecer las acciones de vigilancia
epidemiológica a fin de obtener registros y monitorear a
largo plazo sus impactos en la salud de la población".
Ello, con el confesado propósito de "... instalar
propuestas de construcción de hábitat saludable, que
contemplen los aspectos socioculturales de las comunidades
involucradas".
Con particular vinculación a la problemática
abordada en el sub lite el Anexo I aprobado por dicha norma
precisa que "Los plaguicidas [que son los enunciados en el
artículo 2 de la resolución, y que incluye sin distinción a
los 'químicos para uso agrícola'] son tóxicos para el ser
humano y el ambiente. La exposición a ellos, sin las
precauciones adecuadas, puede causar intoxicaciones agudas,
agudas o crónicas, según las circunstancias y el tiempo de
exposición. Algunas manifestaciones de intoxicación con
plaguicidas son relativamente fáciles de relacionar con
esta causa, pero otras no, como es el caso de los tumores o
los trastornos de la reproducción y el desarrollo".
"... La educación de los agentes sanitarios,
de los productores agrícolas y aplicadores -continúa- son
medidas preventivas de enorme impacto sanitario". Y
concluye: "Diversos estudios han demostrado un importante
subdiagnóstico de las intoxicaciones por plaguicidas
derivado de la inespecificidad de la sintomatología, de la
escasa capacitación médica en estos problemas y del
ocultamiento de la información que hace el paciente sobre
la exposición al producto. Esto ocasiona un subregistro y
una subnotificación al Sistema de Vigilancia de Salud.
Asimismo, se ha estimado que el 50% de los intoxicados no
acude a la consulta médica...".
viii. Concluyo pues que en el sub discussio,
los extremos fácticos acreditados vistos a la luz de las
consideraciones jurídicas que anteceden tornan desacertadas
las conclusiones del fallo en orden a la ausencia del
recaudo de admisibilidad analizado, toda vez que dichos
elementos permiten inferir una probabilidad cierta de que
se verifique la consecuencia lesiva que se pretende evitar
con la acción intentada.
Para utilizar el giro gramatical vertido en
la pieza recursiva: "... no está acreditada la absoluta
inocuidad de los agroquímicos que el demandado utiliza a
gran escala a escasos metros de la vivienda de los actores
y con ello no se puede concluir que no exista -a la luz del
principio precautorio- situación de peligro a la salud..."
(fs. 537 y vta.).
b) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta:
Con relación al tópico aquí abordado el voto que abrió el
acuerdo (que contó luego con la adhesión de los restantes
integrantes del tribunal) ha practicado un juicio
tangencial respecto de la licitud de la conducta
denunciada. En efecto, sólo se limitó a señalar que "... la
legislación nacional, provincial y municipal se avoca, a
los requisitos que deben guardarse para la aplicación
terrestre de agroquímicos, por lo que introducirme sobre la
cuestión en definitiva sería de algún modo legislar y de
otro poner a juzgar si la actividad enmarcó dentro de la
legislación, situación que de por sí fue y es materia de la
causa municipal" (fs. 427 vta.).
Añadió a ello, que "En el presente no puede
ser invocado ‘el superior interés del niño’ como
circunstancia especial y distinto al de los ciudadanos
mayores que también poseen derecho a un ambiente sano" (fs.
427 vta.).
De su lado, la ampliación de fundamentos
vertida por el doctor Gallo con motivo de adherir al primer
voto formuló alguna precisión respecto de esta cuestión,
con consideraciones que también hicieron mayoría al
concitar la conformidad del tercer integrante del cuerpo,
doctor Lilo.
Se dijo allí que "... sin perjuicio de haber
reconocido los demandados haber fumigado en alguna
oportunidad sin la respectiva licencia del empleado
autorizante, desde el momento que la instalación del barrio
aparece como posterior a la explotación agropecuaria, que
la agricultura es una práctica que en nuestro país es de
las más desarrolladas e influyentes del mundo con todo lo
que ello implica, no se advierte que las técnicas
denunciadas resulten arbitrarias o ilegales de modo
manifiesto..." (fs. 428 vta./429. El subrayado me pertenece).
i. También en este aspecto la decisión fue
objeto de embate, denunciándose que el demandado asume una
conducta consuetudinaria de más de cinco años en violar la
normativa sobre aplicación de agroquímicos (fs. 538).
Puntualiza que el accionado "No requirió la autorización a
la Municipalidad de Alberti que conforme Ordenanza
Municipal 1690 debe solicitarse..." (fs. 541).
ii. Estimo necesario rescatar -de la nutrida
legislación de fuente nacional, supranacional, provincial y
municipal relativa al tema- algunas previsiones normativas
que contribuirán a la correcta dilucidación del caso.
Así y, en primer lugar, he de advertir que
la ley 10.699 de la Provincia de Buenos Aires instituyó un
régimen cuyos objetivos consisten en la protección de la
salud humana, los recursos naturales y la producción
agrícola, a través de la correcta y racional utilización de
los agroquímicos, como así también la de evitar la
contaminación de los alimentos y del medio ambiente (art.
1). A tenor de lo expresado en sus fundamentos, la
regulación del uso de los agroquímicos persigue una
correcta y adecuada utilización de los mismos, con el fin
de proteger la producción agropecuaria de prácticas
irracionales, los recursos naturales renovables y la salud
humana, minimizado la contaminación del medio ambiente.
En una mención meramente enunciativa, dicha
norma detalla los productos cuya aplicación queda
comprendida en la regulación normativa (art. 2),
instituyendo al Ministerio de Asuntos Agrarios el rol de
organismo de aplicación de la ley (art. 3); siendo de
destacar que entre otras funciones, se previó la de
implementar programas de capacitación e investigación en el
manejo y uso de agroquímicos, con la finalidad de aumentar
la eficiencia de su aplicación así como disminuir los
riesgos de intoxicación y contaminación del medio ambiente
(art. cit.).
Por decreto provincial 499/2001, se precisó
que el organismo de aplicación actuaría a través de la
Dirección de Agricultura y Sanidad Vegetal (art. 1),
reglamentándose, además, diversos aspectos de aquella
norma.
En el ámbito local, el Honorable Consejo
Deliberante de Alberti dictó la ordenanza 1690, que -en lo
que interesa- contiene idénticos objetivos y ámbito de
aplicación definidos en la citada ley 10.699 (conf. arts. 1
y 2). En sus considerandos, se enuncia la necesidad de "...
reducir al mínimo los peligros y riesgos que supone la
utilización de agroquímicos para la salud y el medio
ambiente", en tanto que tratándose de productos tóxicos,
"... su aplicación incorrecta acarrea graves inconvenientes
ambientales y sanitarios; consecuencias que pueden y deben
ser evitadas a través de un contralor eficiente por parte
de las autoridades encargadas".
En orden a la concreta regulación de la
actividad sometida a juzgamiento, dispone: "IV.-
Aplicaciones terrestres. Artículo 4ª). Se denomina ‘zona
ecológica protegida’ a la distancia de 1000 metros entre el
núcleo poblacional de la ciudad cabecera y demás
poblaciones del Partido, y el lugar de aplicación. En dicha
área sólo podrán realizarse aplicaciones terrestres cuando
las condiciones climáticas y factores eólicos no impliquen
riesgos para la población...".
Su art. 5 encomienda el control del
cumplimiento de la regulación a la Dirección de
Bromatología y Medio Ambiente, dotándola de facultades para
adoptar medidas preventivas y de cese, sin perjuicio de la
competencia atribuida a la justicia de faltas.
Surge claro en mi opinión cual es el alcance
de la norma con directa vocación al caso: parte el
dispositivo de una restricción absoluta al uso de los
agroquímicos comprendidos en su ámbito (que son los
productos definidos concordantemente en la ley 10.699),
dentro de la denominada "zona ecológica protegida".
Dicha regla sólo cede frente a la
configuración de los presupuestos de excepción precisamente
delineadas en la norma: esto es, la conjunción de
condiciones climáticas y factores eólicos que garanticen la
inexistencia de riesgos a la salud y el medio ambiente.
En orden a la operatividad práctica de la
excepción prevista en la norma (que, como tal, es de
interpretación restrictiva), cuadra formular alguna
precisión adicional.
Por lo pronto, en tanto se ha encomendado el
control del cumplimiento de la regulación a la autoridad
administrativa (art. 5 citado), es requisito indispensable
para la dispensa allí prevista la previa emisión del
pertinente acto administrativo de autorización, que, como
tal, habrá de estar debidamente motivado, e integrado con
los antecedentes técnicos indispensables a tal fin (art.
108 dec. ley 7647/1970, ídem, Ordenanza General 267/1980).
Ello así, desde que tal exigencia se ciñe con carácter
general sobre todo acto administrativo como condición de su
validez, de suerte tal que pueda ser objeto de suficiente
control por el administrado (doct. de B. 52.931, sent. del
22-II-2000; B. 53.911, sent. del 7-III-2001; B. 56.928,
sent. del 22-X-2003; B. 52.891, sent. del 15-XI-2006).
Pero además y como quiera que dicho pronunciamiento
importará autorizar la realización de una
actividad que en principio se encuentra prohibida y con
potencial aptitud de producir consecuencias disvaliosas en
el medio ambiente y la salud de la población, el
procedimiento de formación de la voluntad estatal deberá
garantizar un mecanismo de participación ciudadana a fin de
satisfacer los requerimientos impuestos por previsiones de
raíz constitucional y legal (arts. 28, tercer párr. de la
Carta provincial; 2 inc. 2, 19, 20 y 21 de la ley 25.675 y
2 inc. c y 5 de la ley 11.723).
Con relación al tópico, he expresado al
emitir mi voto en la causa "Rodoni" (A. 68.965, sent. del
3-III-2010) que la participación ciudadana en los procesos
de protección, mejoramiento o restauración del ambiente
(que también tiene base normativa en los arts. 19, 20 y 21
de la ley 25.675), reconoce su raíz en la garantía que
plasma el art. 28 de la Carta local, en cuanto consagra el
deber del Estado de garantizar el derecho a solicitar y
recibir la adecuada información y a participar en la
defensa del ambiente, de los recursos naturales y
culturales; y ello -no será en vano destacarlo- constituye
un mecanismo tendiente a garantizar el derecho de toda
persona a vivir en un medio ambiente sano (art. 1 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana, "Protocolo
de San Salvador"; 41 de la Constitución nacional y 28 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
iii. Señala en tal aspecto el recurrente que
la ausencia en el caso de la mentada autorización ha
quedado acreditada en el expediente y con ello, la
ilegalidad de la conducta que habilita la procedencia de la
acción.
En efecto, el accionado negó haber
infringido la Ordenanza Municipal 1690 (fs. 110). Sin
embargo, afirma haber fumigado con el producto Atrazina
sobre un sembrado que "... fue implantado a más de siete
(7) metros del alambrado medianero que separa el campo con
el inmueble de los accionantes (…) a una altura de 40
centímetros del suelo...", precisando que en tales
condiciones "su dispersión por deriva es prácticamente
nula". Añade que los días de aplicación comprobó que el
viento soplaba hacia el interior del campo (fs. 111 y
vta.).
Sin embargo, no ha ofrecido prueba ni obran
en la causa elementos tendientes a acreditar la expedición,
por parte de la repartición administrativa pertinente, de
la inexcusable autorización municipal, única alternativa
que -mediante acto debidamente motivado y previa
participación ciudadana, según ya precisé- hubiera
permitido eludir la restricción de aplicar los agroquímicos
a una distancia inferior a los mil (1000) metros de la
vivienda de los actores (art. 4, Ord. 1690).
Muy por el contrario, el testimonio de C. ,
a la sazón encargado de la aplicación práctica del
agroquímico, no sólo confirmó la escasa distancia entre la
zona fumigada y el inmueble de los accionantes realizada
con una máquina autopropulsada tipo "mosquito", sino que,
indagado acerca de la existencia de autorización, expresó:
"... el dueño del campo fue a pedir una autorización a la
Municipalidad pero el encargado de dar esas autorizaciones
estaba de vacaciones, por lo que el estado fenológico del
cultivo avanzaba y se fumigó igual...", dando luego razón
de sus dichos (fs. 137). Concordantemente, obra a fs. 204
copia de la declaración vertida por el citado testigo en la
causa municipal donde formuló manifestaciones de idéntico
tenor.
iv. Concluyo, pues, con relación al
presupuesto analizado, que la accionada ha desplegado una
conducta abiertamente violatoria de la normativa específica
en la materia (art. 4 de la Ord. 1690 de la Municipalidad
de Alberti), al haber realizado tareas de fumigación dentro
de la "zona ecológica protegida" allí definida, careciendo
de la pertinente autorización.
Tal comprobación, evidencia la ilegalidad
manifiesta requerida para la apertura de la vía intentada.
4. Conclusión y propuesta decisoria.
i. De conformidad a los desarrollos que
anteceden, juzgo que se verifica el motivo de casación
denunciado (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.), en tanto el
dispositivo sentencial recurrido aplicó una regla jurídica
equivocada al caso sometido a juzgamiento soslayando
aquella que tenía directa vocación (art. 4, ley 25.675) y,
concluyó entonces erróneamente, que no se configuraban los
presupuestos de la acción intentada. En consecuencia, la
sentencia ha de ser revocada.
ii. Debo abordar ahora la faz de composición
positiva del pleito (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.) y en tal
tarea advierto que la petición que trae el líbelo de inicio
no coincide exactamente con el contenido normativo que
surge de la reglamentación que he reseñado a lo largo de mi
voto, en tanto se reclama una condena de alcance menor a la
prevista en el aludido régimen jurídico aplicable al caso.
a. En efecto, pide el accionante "... la
creación en el predio de marras de un cerco vivo a fin de
morigerar considerablemente y hasta neutralizar los efectos
negativos que la fumigación provoca a los actores y vecinos
de Alberti cuyas viviendas familiares se encuentran
lindantes a aquel; y asimismo que se abstenga de realizar
tareas de fumigación con cualquier clase de agroquímicos
sobre los predios mencionados a una distancia razonable (no
inferior a los 200 metros) de la vivienda de los
suscriptos" (fs. 4 y vta.).
Por su parte y, como ya expliqué, la
normativa municipal sobre la cual se fundó la demanda
consagró una restricción de mil (1000) metros (art. 4, Ord.
mun. 1690) para la aplicación terrestre de los productos
comprendidos en su ámbito de aplicación (art. 2).
Adelanto que, en mi opinión, la decisión del
caso deberá adoptar el límite previsto en la aludida
ordenanza municipal y, ello, por las razones que expondré a
continuación.
b. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el precedente de Fallos: 329:2316 ("Mendoza", del 20-VI-
2006, considerando 18º), precisó que "La tutela del
ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada
uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los
ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los
suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el
correlato que esos mismos ciudadanos tiene a disfrutar de
un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras,
porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se
lo está causando a sí mismo...". Luego señaló el cimero
Tribunal del país que "La mejora o degradación del ambiente
beneficia o perjudica a toda la población, porque es un
bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y
de allí deriva la particular energía con que los jueces
deben actuar para hacer efectivos estos mandatos
constitucionales".
Es, precisamente, aquella nota de supraindividualidad
que caracteriza al bien tutelado la que conduce
a concluir que lo que atañe a esta materia deviene
indisponible para las partes (y por lo tanto irrenunciable
según lo edicta el art. 19 del Cód. Civ.), en tanto por
debajo de aquel derecho individual a gozar de un
medioambiente sano subyace un interés colectivo vinculado a
su preservación.
En el ya aludido sufragio que emití en la
causa Ac. 60.094, "Almada" (sent. del 19-V-1998), opinión
luego reiterada en Ac. 77.608, "Ancore" (sent. del 19-II-
2002), puntualicé que tal entendimiento requiere justamente
de una participación activa de la judicatura, la que si
bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio
de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar
preventivo acorde con la naturaleza de los derechos
afectados y a la medida de sus requerimientos.
Ese fue, por lo demás, el temperamento
adoptado por este mismo Tribunal en la materia (causa A.
69.906, sent. del 28-XII-2010), al evaluar -a la luz del
principio de congruencia- la validez de una orden judicial
impuesta a la accionada (en el marco de una acción de
amparo por contaminación ambiental), en exceso de lo
reclamado por la actora en los escritos postulatorios.
En un meduloso desarrollo, mi distinguido
colega, el doctor de Lázzari -cuya opinión concitó la
adhesión de los ministros allí votantes- explicó que el
tribunal a quo había actuado dentro de los poderes deberes
reconocidos a la judicatura. Fundó tal conclusión,
precisamente en las particularidades que presenta la
materia ambiental y la jerarquía que ostenta el bien
jurídico que se intenta proteger.
c. Sobre la base de tales estimaciones,
juzgo que la decisión del caso habrá de apartarse de
aquella formulación expresada en la demanda y disponer en
consecuencia lo que corresponda según el nivel de
protección fijado normativamente (arts. 34 inc. 4, 36 inc.
3, 163 inc. 6 y 289 inc. 2 del C.P.C.C.), el cual -como ya
expresé- deviene indisponible para las partes, en tanto
traduce una reglamentación del derecho a gozar de un medio
ambiente sano (arts. 1 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana, "Protocolo de San Salvador"; 41 de la
Constitución nacional y 28 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires).
d. En atención a las precedentes
consideraciones, juzgo que la prohibición de realizar
tareas de fumigación terrestre deberá regir en toda la
extensión prevista en la norma, es decir, mil metros a
partir de la zona poblada (art. 4, Ord. mun. 1690), con
independencia de lo impetrado por la parte actora (arts. 34
inc. 4, 36 inc. 3, 163 inc. 6 y 289 inc. 2 del C.P.C.C.).
IV. En consecuencia y, si mi propuesta es
compartida, corresponde hacer lugar al recurso en
tratamiento y revocar la decisión recurrida, ordenando al
demandado que se abstenga de realizar tareas de fumigación
terrestre con los productos incluidos en el ámbito de
aplicación de la ley 10.699 (art. 2) y Ordenanza 1690 de la
Municipalidad de Alberti (art. 2), dentro de la "zona
ecológica protegida" definida en el art. 4 de la norma
municipal citada.
Costas de todas las instancias a la
accionada en su carácter de vencida (arg. arts. 274, 68 y
289 del C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:
1. El recurso debe prosperar por las razones
que expondré a continuación.
2. De un lado, comparto lo expresado por el
doctor Hitters en el punto III, ap. 3, en cuanto a la luz
del principio precautorio, tiene por acreditados una
situación de riesgo o peligro a la salud de quienes aquí
accionan. Consagrado en la ley 25.675 (art. 4), el referido
principio provee una pauta interpretativa del derecho al
ambiente que la Cámara descuidó ponderar incurriendo en la
infracción que se denuncia en el recurso (doct. causas Ac.
77.608, sent. de 19-II-2002; Ac. 68.826, sent. de 5-XI-
2008; A. 69.906, sent. de 28-XII-2010; A. 70.106, sent. de
30-XI-2011).
3. Del otro, coincido en que el demandado ha
incurrido en un obrar con ilegalidad manifiestamente
ilegítimo, en el sentido que seguidamente se precisa.
El art. 4 de la Ordenanza Municipal 1690
califica como "zona ecológica protegida" a la distancia de
1000 metros entre el núcleo poblacional de la ciudad
cabecera y demás poblaciones del Partido, y el lugar de
aplicación. En dicho sector "... sólo podrán realizarse
aplicaciones terrestres cuando las condiciones climáticas y
factores eólicos no impliquen riesgos para la población"
(art. cit.). Se instituye una clara prohibición de fumigar
en la zona ecológica protegida y, a modo de excepción, se
enuncian condiciones bajo las cuales la fumigación puede
ser realizada.
Ahora bien, en la especie ha quedado
evidenciado la inexistencia de acto autoritativo a los
fines de realizar ese tipo de fumigación excepcional,
cuanto la falta de prueba de la ocurrencia de las
condiciones climatológicas y eólicas favorables. Así las
cosas, media en la demandada un comportamiento
ostensiblemente reñido con la norma a la que debió ajustar
su actuación.
4. Cabe concluir en la procedencia de la
pretensión de amparo articulada, que deberá ser estimada
con el alcance que resulta de los términos de la Ordenanza
Municipal 1690, cuya constitucionalidad -vale tenerlo en
cuenta- no ha sido puesta en entredicho por ninguno de los
interesados.
5. Con el alcance dado, voto por la
afirmativa.
Los señores jueces doctores Genoud y Kogan,
por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votaron también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria pues, luego
de analizar los términos de la Ordenanza 1690 del Honorable
Concejo Deliberante de Alberti, considero también que la
acción de amparo planteada deber prosperar con el alcance
que determina dicho precepto.
En relación a lo expuesto por mi colega en
el punto 4 de su voto recuerdo que, en mi criterio, la
congruencia constitucional de una norma se le presenta al
juez antes y más allá de cualquier planteo de parte. Ello
así la inexistencia de un pronunciamiento expreso acerca de
su inconstitucionalidad debe ser entendida como confirmación
de su compatibilidad sistemática (conf. C. 93.319,
sent. del 28-X-2009; C. 101.235, sent. del 30-XI-2011).
Voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora
General, se hace lugar al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto, revocándose la
sentencia de Cámara, haciendo lugar a la procedencia de la
pretensión de amparo articulada que deberá ser estimada con
el alcance que resulta de los términos de la Ordenanza
Municipal 1690. Costas a la demandada vencida en todas las
instancias (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
CARLOS E. CAMPS
Secret
